دکتر افتخار زاده جهرمی(عضو حقوقدانان شورای نگهبانان)
بسم الله الرحمن الرحیم
ماهنامه پاسدار اسلام قصد دارد که مقالاتی در زمینه مسائل حقوقی، بویژه مقاله ای بصورت مقایسه‌ای در این ماهنامه درج نماید. از من خواستند که این کار را شروع کنم، و من ترجیح دادم که در این اولین مقاله، مقدمه ای برای شروع بحثهای مربوط به حقوق تطبیقی بنویسم، و در مقالات بعدی یک نهاد، یا یک قاعده حقوقی و یا یک مسأله حقوقی در نظامهای مختلف حقوقی مورد بررسی و مطالعه گیرد.
مقدمه
حقوقدانان در تعریف حقوق گفته آند : حقوق مجموعه قوانین، نظامات و رسومی است که حاکم بر اعمال و روابط مردم یک جامعه است و دارای ضمانت اجراء میباشد وقتی گفته میشود حقوق ایران، حقوق سوئد یا حقوق تجارت ایران و حقوق تجارت سوئد، درمثالهای نخست نظام حقوقی کشور ایران یا سوئد مورد نظر است و در مثالهای دوم رشته ای از حقوق این دو کشور مورد توجه میباشد. اما وقتی اصلاح حقوق تطبیقی استعمال میگردد، هیچ یک از این دو، مورد نظر نیستند. به بیان روشن تر : حقوق موضوعه ای بنام حقوق تطبیقی وجود ندارد.
در دانشگاه ها معمولا در این رشته از حقوق و تحت عنوان حقوق تطبیقی، دو نوع مطالعه مورد توجه است :
اولا : مطالعه نظامهای مختلف حقوقی
ثانیا : مطالعه تطبیقی دو یا چند نظام حقوقی، یا مطالعه تطبیقی یک نهاد و یا یک قاعده حقوقی در نظامهای مختلف.
در فرانسه در سالهای اخیر عنوان این درس را به “نظامهای بزرگ حقوقی معاصر “تغییر داده آند.
بعنوان مقدمه مطالعات تطبیقی، مسائل زیادی می تواند مورد بحث و بررسی قرار گیرد، از جمله :
۱-فوائدی که مطالعه تطبیقی حقوق در بردارد.
۲-مشکلاتی که بهنگام مطالعه حقوق یک کشور خارجی پیش می اید، و چگونگی رفع آنها
۳-تاریخ مطالعات تطبیقی.
۴-روشهای مطالعات تطبیقی.
۵-چگونگی تقسیم بندی نظامهای بزرگ حقوقی و. ..
در قسمت اول، بحث درباره فوائد مطالات تطبیقی برای تجار، رجال سیاسی و دیپلماتها، شرکت کنندگان در کنفرانس ها و سمینارهای حقوقی در سطح جهان، داوران و وکلای عمومی و بین المللی و تنظیم کنندگان و مفسرین قراردادها و موافقت نامه های بین المللی می باشد.
همچنین در این قسمت از تأثیر مطالعات مطالعات تطبیقی در تحولات و رشد حقوق داخلی بحث میگردد، و همچنین از آثار مطالعات تطبیقی در نزدیکی و وحدت حقوقی صحبت میشود.
در قسمت دوم، از نیازی که در مطالعات تطبیقی به اشنائی با زبان خارجی، ترمینولوژی تاریخ حقوق و رویه های قضائی است، و مشکلاتی که در اشنائی با این مسائل است صحبت میشود.
در خصوص سه مورد دیگر بنظر می رسد که لازم است کمی بیشتر توضیح داده شود
الف : تاریخ مطالعات تطبیقی :
بعقیده برخی از حقوق دانان اروپائی، مطالعات تطبیقی در اروپا امر جدیدی نمی باشد. در قرون قدیم، قانونگذاران قبل از تنظیم و تصویب قوانین، از مقررات حقوقی ممالک همسآیه خود کسب اطلاع می کرده آند، و مطالعه قوانین “سلن “بوسیله رومیان در هنگام تنظیم الواح دوازده گانه را بعنوان مثال ذکر می کنند. ولی در حال حال حاضر هیچگونه اثری از مطالعات تطبیقی در قرون قدیم اروپا-با فرض این امر –در دسترس نمی باشد.
اولین مطالعات تطبیقی در مسائل حقوقی در کشورهای اسلامی، بوسیله فقهای امامیه صورت گرفته است. شیخ طوسی (ره) متوفی سال ۴۶۰ هجری قمری در کتاب “الخلاف ” حقوق شیعه امامیه را با حقوق عامه، بویژه حقوق چهار مذهب حنفی، مالکی، شافعی و حنبلی مورد مقایسه قرار داده است. قبل از شیخ “سید مرتضی “(ره) نیز در کتاب “انتصار “چنین مطالعه ای را به اختصار انجام داده است.
همچنین علامه حلی متوفی سال ۷۲۷ هجری قمری در کتاب “مختلف الشیعه “عقاید و نظرات گوناگون فقهای امامیه را بررسی می کند. عده ای از فقهای عامه نیز فقه اسلامی را در مذهب اربعه مورد مقایسه و تطبیق قرار داده آند.
در غرب، احتمالا برای اولین بار در آیالات متحده امریکا، در اواخر قرن ۱۸ و اوایل قرن ۱۹ میلادی، مطالعه جدی حقوق ممالک خارجی (بویژه حقوق کشورهای اروپائی )مورد توجه قرار گرفته است.
در فرانسه، تصویب قوانین ناپلئونی موجب میشود که مطالعات حقوق داخلی گسترش یابد، و به حقوق خارجی کمتر توجه شود. اما این امر زود گذر است و از اوایل قرن ۱۹ میلادی تدریس درسهائی مانند:
“تاریخ حقوق طبیعی “،”حقوق جزای تطبیقی “،”حقوق دریائی و حقوق تجارت تطبیقی “،و “حقوق مدنی تطبیقی ” در دانشکده حقوق پاریس معمول میشود. اولین کنگره بین المللی حقوق تطبیقی در سال ۱۹۰۰ میلادی در پاریس تشکیل میشود، و در سال ۱۹۳۲ میلادی آنستیتوی حقوق تطبیقی در این شهر تأسیس میگردد.
ب : روشهای مختلف مطالعات تطبیقی :
در مطالعات تطبیقی روشهای گوناگون به کار گرفته میشود، اعمال این روشها غالبا به چگونگی مسأله مورد مطالعه، و مدارک و منابعی که مبنای کار می باشد، و هدفی که از مطالعه است، بستگی دارد.
در صورتی که هدف این باشد که مثلا تحول یک نهاد حقوقی را در طول زمان معینی و یا در طول زمان معینی و یا در طول تاریخ بررسی کنیم، مطالعه را مطالعه عمودی گفته آند. و در صورتی که هدف این باشد که مثلا یک نهاد حقوقی را در سیستمهای مختلف حقوقی در برهه ای از زمان مورد مقایسه قرار دهند مطالعه را مطالعه افقی گفته آند. همچنین به اعتبار سطح مقایسه، مطالعه تطبیقی به چهار صورت ممکن است انجام شود :
۱-گاهی دو نظام حقوقی مورد بررسی و مطالعه قرار میگیرد، مثلا : نظام حقوقی “رومی –ژرمنی ” با “کامن لا ” مورد تطبیق و مطالعه واقع میشود. در چنین مواردی لازم است نظامهای حقوقی را در مجموعه خود بشناسیم بعبارت دیگر : باید به مبانی نظامها، اصول اساسی، منابع، روح، نحوه اجرای حقوق و همچنین ارزشهای موجود در نظاهای مورد مقایسه آگاه باشیم. حقوقدانان می گویند در این قبیل مطالعات تطبیقی، روش مورد استفاده روشی بنیادی می باشد.
۲-ممکن است یک نهاد حقوقی در نظامهای مختلف مورد مقایسه قرار گیرد مانند مقایسه ازداواج –طلاق یا فرزند خواندگی در نظامهای مختلف حقوقی، در اینگونه مطالعات باید مکانیسم نهاد مورد مقایسه و مقام و ارزش آن در سیستمهای مختلف حقوق مشخص شود. چنین روشی را حقوقدانان روش فنی می گویند.
۳-گاهی مقایسه، در سطح یک قاعده حقوقی است مثل مطالعه تطبیقی “تلف مبیع قبل از قبض ” یا “قاعده فراش”،دراین نوع مطالعات تطبیقی، داشتن اطلاعاتی از قواعد مورد مطالعه در نظامهای مختلف حقوقی کافی است. حقوقدانان این روش مطالعه را روش توصیفی یا اخبار نامگذاری کرده آند.
۴-ممکن است مطالعه و تطبیق در مورد یک مسأله یا قضیه عملی نظیر خسارت ناشی از تصادف رانندگی در کشورهای مختلف انجام شود. در اینگونه مطالعات بررسی و تطبیق نظام، نهاد یا یک قاعده حقوقی مورد نظر نمیباشد، بلکه راه حلهای گوناگونی که در کشورهای مختلف در این مورد پذیرفته شده آند و علت قبول این راه حلها مورد توجه قرار می گیرند. این روش را روش عملی نامیده‌اند. ادامه دارد.